采购人确定顺延替补中标或成交供应商的分析探讨

案例回放

案例一，某地财政部门向笔者咨询确定顺延中标或成交供应商的相关问题，据了解，这是一个采用竞争性谈判方式的采购项目，评标报告中载明，评委按照评标办法和标准的规定，确定了一至三名中标候选人A（报价66万）、B（报价75万）、C（报价78万）等三家公司，其中排名第一的候选人A公司是对采购人最为有利的且报价最低的供应商，因此采购人依法确定A公司为成交供应商。然而，A公司以不可抗力的因素，拒绝与采购人签订合同的。采购人遂以重新采购不能满足其采购需求为由，为了提高采购效率，顺延替补B公司为成交供应商。C公司认为B的报价比A的报价高9万元，顺延替补B为成交供应商不合理，遂对顺延替补结果提出质疑和投诉,并要求重新开展采购活动。财政部门审查投诉事项后发现，采购人顺延替补供应商的行为符合采购法的规定，驳回投诉。

案例二，某地有一公开招标项目，中选人X（报价150万）被其他供应商质疑投诉后，失去了中选人资格。采购人计划顺延替补第二候选人Y（报价180万）为中选人，然而第二候选人的报价比第一候选人的报价多了30万，采购人认为，如果重新开展采购项目，势必影响采购预算执行进度，按照《政府采购质疑和投诉管理办法》的规定，应当依法另行确定中标供应商。据了解，采购人出于谨慎性和节约财政资金的考虑，选择重新开展了采购活动，最终Z公司以153万中选。

政府采购活动中出现中选人弃标的情况，笔者认为主要是投标人制作投标文件出现失误。投标人准备不足，仓促应标，未能充分理解招标文件的要求，导致其所投的品牌型号、技术参数出现重大误差，报价出现较大偏差，导致无法履约。除此之外，也可能潜藏着围标串标的违法行为。

分析探讨

采购人的“替补权利”的法律依据有哪些？

主要有以下三点。一是《政府采购法》（实施条例）第四十九条，“中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的，采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，也可以重新开展政府采购活动”。笔者认为应从以下两个方面来理解该条规定，一方面，从提高采购效率和降低采购成本考虑，采购人可顺延替补下一侯选人为中选人。采购人应注意，此时应有三家以上合格供应商，该三家供应商没有违法违规情形。另一方面，从防止围标串标考虑，采购人应该重新开展采购活动。排名第一的侯选人的报价与排名第二的侯选人的报价相差较大时，极有可能存在后者向前者输送利益，为此第一名放弃中标资格，第二侯选人以较高的报价中标，达到买标、串标的非法目的，此时重新开展采购活动是更好的选择。实践中，除了单一来源采购方式之外，其他的采购方式均由评审委员会推荐三名以上的候选供应商。政府采购活动或中标供应商不存在违法违规情形的，若排名第一的中标或成交候选人拒绝签订采购合同的，合格供应商符合法定数量的，采购人可以根据采购项目的实际情况，按照评审报告提出的中标或者成交候选人名单排序，综合考虑递补供应商的经济性、效率性等因素，自主确定是否重新开展采购活动或确定下一候选人为中标或者成交供应商，无需向财政部门报批。

二是《政府采购质疑和投诉办法》（财政部第94号令）第十六条，“采购人、采购代理机构认为供应商质疑不成立，或者成立但未对中标、成交结果构成影响的，继续开展采购活动；认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的，按照下列情况处理：......（二）对采购过程、中标或者成交结果提出的质疑，合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商；否则应当重新开展采购活动。......”笔者认为采购人需要理清94号令第十六条以下两个方面的问题，否则将会陷入“替补”的误区。一方面是合格的供应商符合法定数量，是指有三家以上的供应商通过资格性、符合性审查。二是在合格的中标或成交候选人中另行确定中标、成交供应商，是指通过招标活动合法产生的供应商，采购人应当按照评标委员会推荐的中标或成交候选人排列顺序确定中标、成交供应商。

三是《政府采购质疑和投诉办法》（财政部第94号令）第三十二条，“投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：......（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。（三）政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。......”笔者认为应从以下两个方面来理解该条规定，一是合格供应商符合法定数量即三家以上，这里需要注意的是若中选人被证实有违法行为时，不应将其计算为一家合格的供应商。二是财政部门应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商，这里值的注意的是“应当”二字，在法律规范中其意义比较复杂，难以用权利义务的概念来表达。我国法律中的"应当“虽然很近似于"必须"，但和”必须'相比，是一种原则性的规定，或者说是一般性的要求。因此就允许在执行中有一定的灵活性，允许特殊和例外的存在。实践中，若顺延替补供应商的报价大大高于原中选人的报价，采购人为了规避责任和平息社会舆论，采购人大都找出各种理由，称该项目没有合格的中标或者成交候选人，不再考虑采购的效率性，选择重新开展采购活动，出于采购人负主体责任的考虑，监管部门一般不会对此行为进行深究。

以上三处采购人的替补权利的法律依据，第一处强调“可以顺延替补也可以重新开展采购活动”，第二处和第三处均强调“符合顺延替补的应当顺延替补，否则责令重新开展采购活动”。前者赋予采购人很强的自主性，后者则对采购人有较大的限制性，采购人应该根据采购项目的实际情况，依法依规履约主体责任，做到既要保证采购活动的效率，也要维护采购活动的公平公正，还要讲求采购资金的效益性，将三者统筹兼顾考良后，做出最合法合理的选择。

在实践中，财政部的财库便函[2019]154号也对“采购人是否有权顺延确定中标或成交供应商等问题”作出了顺延与否的明确答复。

采购在人行使“替补”权利时应注意哪些问题？

笔者认为，采购人在行使“替补”权利时，应注意以下五个方面，一是要依法依规和杜绝围标串标行为。杜绝围标、串标、无正当理由弃标、买标等违法行为，中标供应商的中标资格被依法确认无效的，合格供应商不足三家的，应当重新组织采购。采购人要善意行使替补权，不得私下要求中标或成交供应商拒签合同。二是应权衡替补行为的经济性。顺延递补中标或成交供应商的报价应与弃标供应商的报价接近，原则上应该小于弃标供应商的报价。若是第一名放弃中标，第二名报价过高，建议重新开展采购活动，这样可以避免“第一、二名事先串通然后第一名故意放弃中标而合谋分利的情况发生。三是应考虑采购活动的效率性。经主管部门核实，重新组织采购活动，会导致采购预算执行的延误，造成国家的重大经济损失和重大的社会负面影响，或因情况紧急，重新组织采购不能满足采购人要求的，采购人可以按照招标文件规定的定标方法，从其他三家以上合格的候选中标供应商中确定替补中标供应商。四是遵守民法典的规定。对于供应商履约验收不合格、双方解除合同的情况，应当按照合同法有关规定或者合同约定执行，原则上不得顺延确定中标或成交供应商。五是招标文件中应该明确递补顺延中标或成交供应商的相关规定。采购人应在招标文件中明确以下规定，确定替补中标供应商的，采购人或代理机构应当将替补中标供应商的情况公示，公示后无异议的，确定新的中标人，公示后有异议且异议成立的应当重新组织采购。替补候选供应商中存在评审得分或最后报价相同的，按照技术指标优劣顺序推荐或按随机抽签的原则确定替补供应商。替补中标供应商放弃中标资格或者其中标资格被依法确认无效的处理方式。

替补供应商放弃中标资格怎么办？

按常理，大多数替补供应商应该会接受“天上掉馅饼”的惊喜，但是也不排除替补供应商因为种种原因而放弃替补资格的，采购法及其实施条例并无明确规定替补供应商放弃替补资格的处理方式。《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第四十五条规定“替补中标供应商放弃中标资格或者中标资格被依法确认无效的，应当重新组织采购”，该规定给我国其他省市的政府采购活动提供了很好的参考。

替补供应商无正当理由放弃中选资格，是否会受到财政部门的行政处罚？财政部门是否应该按照采购法所规定对“无正当理由放弃中标资格对替补供应商”做出行政处罚？这也值得业内人士加以研究和探讨，提出对应办法。